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    担保案件中认定“不能清偿”的相关问题

    江西宏正律师事务所


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    对于“不能清偿”的理解,存在以下不同意见:

    1. 认定“不能清偿”应以破产清算后仍不能清偿债务为标准。该意见主要问题在于不符合司法效率的原则,不利于债权人权益的保护,且在保证人为个人的情形,由于当下并无“个人破产”相关规定,以破产清算为认定标准,难以适用。

    2. 认定“不能清偿”应以债务人实际不能清偿债务为标准。该意见主要问题在于仍然没有解决认定的困境,而只是变换了表述方式,没有提供客观具体的认定标准。

    3. 认定“不能清偿”应以经过强制执行程序仍不能清偿为标准。该意见主要问题,仍然难以界定何谓“经过强制执行”,无明确可操作性指标。在此意见的基础上,又进而延伸出所谓经过强制执行的认定,应以终结本次执行程序为标准,但是综合考虑当下执行力度、执行效率及被执行人可能存在的转移资产等因素,就该意见仍然难以具体适用。

    4. 认定“不能清偿”应以可供执行财产经过强制执行后仍不能清偿债务的部分作为不能清偿部分。该意见进一步肯定了不能清偿的认定仍应以强制执行程序为前提,在此基础上,进一步细化“经过执行程序”的判断应以可供执行财产经过强制执行。但是,同样地又产生另一问题,可供执行财产的范围问题。

    “不能清偿”的法律规定及其理解

    >担保法司法解释第一百三十一条:本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

    通过上述规定可以看出,对于“不能清偿”的概念,最高院在担保法司法解释对于“不能清偿”基本采纳前述第4种意见。在该意见的基础上,又进一步明确细化。一方面,将可供执行财产明确为方便执行财产;另一方面,将方便执行财产的概念以列举方式进行概念说明,以最大限度地提供适用指导。

    根据该规定可以看出,最高院对于“不能清偿”的认定,肯定了应以强制执行为认定前提的观点。由此衍生出另一问题,那么“不能清偿”的认定就发生在执行程序中,这就与“审执分离”的原则有所违背。基于此,笔者对于“不能清偿”的认定可以前置至审判程序中,在审判过程中由债权人保证人各方举证,法官居中判断是否符合“不能清偿”的法律要件,进而直接判决认定债务人是否属于不能清偿状态,为执行程序提供执行依据。如果按照这种思路,那么,一方面可以节省司法资源,在一般责任保证案件中,将债务人、保证人一并诉请;另一方面也可以提高执行效率,可以直接执行保证人财产。

    “不能清偿”认定裁判规则及救济程序

    虽前文中,笔者提出“不能清偿”前置至审判程序的观点,但是按照当下实务现状,审判中并未就“不能清偿”作出认定,那么了解执行程序中“不能清偿”认定的裁判规则及救济程序就非常必要。

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    >1. 最高人民法院(2017)最高法执复38号:在一般保证情形,并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下,才可以要求一般保证人承担责任,即使债务人有财产,但只要其财产不方便执行,即可执行一般保证人的财产。参照上述规定精神,金泰公司尽管承诺的是在家禾公司无力承担本案责任时承担家禾公司所应承担的责任,但由于家禾公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行,既不经济也不方便,在这种情况下,人民法院可以直接执行金泰公司的财产。

    >2. 河北省高级人民法院(2017)冀执复130号:担保人承担补充责任情形下,只有被执行人的财产达到“不能清偿”的状态,法院才能对该担保人采取执行措施。“不能清偿”状态的核心在于被执行人方便执行的财产,法院可根据被执行人财产实际状态,包括是否存在权属争议、有否查封、有否抵押、处置程序是否复杂等情形,全面核查予以判断。

    >3. 广西壮族自治区高级人民法院(2012)桂执复字第3号:“最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第131条“是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行或方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态”,故对执行主债务人的财产显然不包含穷尽执行措施。”

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    - 《民事诉讼法法》第二百二十五条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。



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